O controle judicial da política pública de fornecimento de medicamentos e tratamentos de saúde: parâmetros doutrinários e jurisprudenciais

Abstract

A Constituição Federal de 1988 trouxe o maior grau de proteção normativa já concedida à saúde, elevando-a à condição de direito social fundamental (art. 6º), incluindo-a no âmbito de proteção do conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade a que denominou de Seguridade Social (art. 194), estabelecendo o acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (art. 196), e traçando as diretrizes gerais para sua efetivação. Apesar dos avanços provocados pelo novo pacto constitucional, as instâncias representativas de poder têm falhado na missão constitucional de efetivação do direito social à saúde, frustrando as ambições e expectativas da população. Deflui daí que o Judiciário tem funcionado como última trincheira da sociedade na tentativa de implementação deste relevante direito fundamental. O Estado-Juiz vem correspondendo às pretensões dos indivíduos, mas às custas de consequências muitas vezes desastrosas e desestruturantes, sobretudo porque não observa algumas limitações. Para melhor entender este movimento, o primeiro capítulo do trabalho versa sobre o histórico do direito à saúde e sua positivação, com destaque para a Constituição de 1988 e para o Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da ONU. No segundo capítulo, o foco recai sobre certas noções propedêuticas acerca do controle judicial da saúde, como a evolução do Estado Liberal ao Estado Democrático de Direito e a atuação judicial, bem assim a nova cara do princípio da separação dos Poderes e do controle judicial de constitucionalidade/legalidade do direito à saúde. O terceiro capítulo é dedicado ao estudo do tema que está no centro do problema: judicialização da saúde e protagonismo judicial. Para isso, é preciso enfrentar o modelo Neoconstitucionalista e Pós-Positivista que contorna a temática. A discussão sobre o direito à saúde no Judiciário tem sido denominada de “Judicialização da Saúde” e a atuação judicial mais expansiva em nome da implementação de determinados valores com intervenção em espaços tradicionalmente afetos aos Poderes representativos é apelidada de “Ativismo Judicial”. As duas categorias reberão tratamento próprio, assim como suas relações, diferenças e a oposição ao protagonismo judicial. Apesar de a atuação jurisdicional em demandas que discutam concessão de medicamentos e tratamentos representar poderoso instrumento contra a ineficiência do Poder Público na concretização do direito fundamental à saúde, pode acarretar resultados nefastos para o Estado (erário) e para a sociedade, caso não seja devidamente balizada. No quarto e último capítulo, à luz de ensinamentos doutrinários e comandos jurisprudenciais, são investigados e propostos parâmetros para o controle judicial da política pública de medicamentos e tratamentos. Salienta que o reconhecimento de direitos enseja justiciabilidade, a possibilidade de vindicá-los no Judiciário em caso de vulneração, mas consideradas determinadas limitações. Buscam-se critérios que compatibilizem a reserva do possível (limitações financeiras) com o mínimo existencial à saúde. Trata-se de fórmulas que mitiguem a falta de conhecimento técnico de magistrados na área da saúde e da responsabilidade solidária dos entes federados na execução das prestações materiais. Por fim, pesquisam-se as restrições ínsitas à litigância individual e a visão da coletivização da judicialização, defendendo-se esta última como instrumento prioritário, porém não exclusivo ou universal de tutela judicial.