Responsabilidade penal na área de saúde: análise penal e bioética do consentimento livre e esclarecido como excludente de ilicitude ou atipicidade

Abstract

Na área de saúde, os tratamentos estabelecem uma complexa relação envolvendo o profissional da saúde e pacientes. O desenvolvimento tecnológico experimentado na referida área colocou a disposição diversas oportunidades de tratamentos, neste contexto, aparece o termo de consentimento livre e esclarecido, ou consentimento informado, emitido pelo paciente, ou seu representante legal, a partir de informações fornecidas pelo profissional da saúde, fundamentadas em princípios bioéticos, princípios relacionados a direitos humanos e normas ético/jurídicas previstas no direito brasileiro. O consentimento informado é documento obrigatório que deve existir antes de cada procedimento eletivo. A falta do consentimento informado afronta normas éticas previstas nos Códigos de Ética Médico e Odontológico, bem como servirá de meio de prova em eventuais demandas judiciais de qualquer natureza. O consentimento somente pode abarcar bens jurídicos disponíveis devendo ponderar valores morais e éticos, envolvendo “ofensor”, “ofendido” e sociedade. Na esfera penal, a não existência do consentimento é considerado crime em Portugal; no Brasil, não há tipificação específica, contudo, nos casos de resultados indesejáveis na terapêutica adotada, mesmo que não haja erro técnico do profissional, em se tratando de bem jurídico disponível, e procedimento eletivo, a falta do consentimento, analisado o caso concreto, poderá redundar em condenação criminal do profissional de saúde envolvido, com fundamento no abuso de direito, em contraponto ao exercício regular do direito, que, via de regra, autoriza o ato “médico”.