O uso irracional da ponderação e a fragilização do Direito pelo princípio da proporcionalidade.

Abstract

A proporcionalidade é amplamente adotada como princípio, ao lado da razoabilidade. Entre suas divisões, está a ponderação, conhecida como proporcionalidade em sentido estrito. O uso disseminado dessas duas expressões, muitas vezes sem critério ou fundamentação adequados, suscita incertezas e segue rumos discricionários. Entender a proporcionalidade e a ponderação, acompanhar as aplicações e implicações no Direito e conhecer a natureza jurídica são alguns dos pontos de partida do presente Trabalho. Entre os inúmeros estudiosos, acompanhar as opiniões dos críticos, que convergem para a discricionariedade da escolha dos princípios a serem salvos e sacrificados no caso concreto. A adequação e a necessidade são elementos constituidores imprescindíveis em um julgamento, porém a ponderação não deve ser um paradigma obrigatório. Pelo contrário: como o seu uso pressupõe sacrifício, em virtude da mitigação de um direito em detrimento de outro, outros caminhos podem e devem ser buscados, de modo a preservar o Direito, sem criar uma ditadura jurídica que prejudique a democracia. O estudo de alguns casos recentes, relevantes e polêmicos ajuda a delinear os limites da ponderação e a apontar os caminhos para uma decisão judicial mais precisa, pautada em elementos concretos e seguros, sem desrespeitar a posição do Legislador e a autoridade da Administração Pública.